Pandemi ile mücadelede en önemli silah aşı. Ancak aşı olmayı kabul etmeyenlerin sayısı da az değil. Artışa geçen vakalarla 'acaba tekrar kapanma olur mu?' sorusu herkesin aklını meşgul ederken, aşı olmak istemeyen vatandaşları aşı olmaya ikna etmek için de yeni adımlar atılıyor. İşverenin aşı olmayan çalışanlarını işten çıkarıp çıkaramayacağına dair tartışmalar da sosyal medyada tekrar alevlendi. Uzman isimler konu hakkında önemli açıklamalarda bulundu. KANUN BOŞLUĞU OLUŞTU Avukat Selin Erkaymaz: Kanun koyucu, işverenin haklı nedenle fesih hakkını İş kanunu 25. Maddede düzenlemiştir. Bu maddeye göre işverenin sağlık sebeplerine dayalı haklı fesih nedenleri mevcuttur. İşveren, işçinin tedavi edilemeyecek veya işyerinde çalışmasının sakınca yaratacak hastalıklarında - Sağlık Kurulunca saptanmak kaydıyla – iş sözleşmesini sürenin bitimini veya bildirim süresini beklemeksizin fesih hakkına sahiptir. Dolayısıyla kanun koyucu hem işçiye hem de işverene sağlık sebeplerine bağlı olarak haklı fesih imkânı sunmuştur. Mevcut yasal düzenlemenin yanında Covid-19 salgınına karşı önleyici tedbir olarak geliştirilen aşının bulunmasıyla birlikte yeni hukuki sorunlar ortaya çıkmış, bireylerin aşı olmaktan imtina etmesi karşısında bir kanun boşluğu oluşmuştur. SALGININ YARATTIĞI TEHLİKE ŞÜPHESİZ Bir işçinin aşı olmaktan imtina etmesi halinde işverene iş akdini feshetmede haklı neden oluşturmayıp; yalnızca iş akdini geçerli nedenle fesih yetkisi tanıdığını düşünüyoruz. Çünkü işçinin ve işverenin sağlık sebeplerine bağlı bu hakları yanında iş hayatında birey ve kamu sağlığının korunması açısından gerek Anayasa’da gerekse kanunlarda emredici yükümlülükler mevcuttur. Covid-19 salgınının bulaşıcılığı ve tüm bireyler için yarattığı tehlike şüphesizdir. Dolayısıyla işveren, çalışanları ve müşterileri adına gerekli tedbirleri almakla yükümlü olacaktır. Bu konuda; 6331 Sayılı İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanunu, İşveren İle Çalışanların Görev Yetki Ve Yükümlülükleri başlığı altında düzenlendiği 4. maddesinde: “İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede…” hükmüyle işverenin çalışanlarının sağlığının korunmasıyla ilgili yükümlülüklerini belirtmiştir. İŞÇİNİN İŞ HAYATINDAKİ YÜKÜMLÜLÜKLERİ İşçinin iş hayatındaki yükümlülükleri açısından ele alındığında ise 6331 Sayılı İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanunu çalışanların yükümlülüklerini 19. Madde'de düzenlemiştir. Maddeye göre: ”Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür.” Dolayısıyla Covid-19 tedbirleri kapsamında aşı olmayan işçi aynı zamanda iş sağlığını da tehlikeye düşürmeme yükümlülüğünü ihlal etmiş de kabul edilebilir. İşverenin iş hayatında sağlık ve güvenliğin korunmasıyla ilgili yükümlülüğü ve bulaşıcı hastalıklara karşı tedbir amaçlı geçerli fesih hakkı bir arada değerlendirildiğinde; işçinin Covid-19’a karşı gerekli tedbirleri almaması, dolayısıyla diğer çalışanlar açısından tehlike oluşturması işveren için geçerli fesih nedeni oluşturacak; işçinin işverene karşı işe iade davası açma yolu kapanmış olacaktır. Ancak söz konusu fesih işverene haklı nedenle fesih hakkı tanımayacağından işçinin iş sözleşmesi kapsamındaki tazminat haklarının işveren tarafından verilmesi gerekecektir. Özetle; işveren, işçinin aşı olmaması sebebiyle iş akdini İş Kanunu Madde 25'e göre haklı nedene dayalı olarak feshedemez. İŞVEREN DÜRÜSTLÜK KURALINA UYGUN HAREKET ETMEK ZORUNDADIR İşveren, işçiyi geçerli fesih hakkına ve çalışanlarını koruma sorumluluğuna dayanarak işten çıkarmak istiyorsa işçi tarafından iş hayatında yaratılan tehlikeyi ispatlamalıdır. Bu kapsamda işçinin diğer çalışanlarla, müşterilerle temas halinde olup olmadığı, iş hayatındaki pozisyonu, iş yerinin kapasitesi ve büyüklüğü göz önünde bulundurulabilir. İşçinin işten çıkarılması için dürüstlük kuralı esas alınmalı, somut olay çerçevesinde işçinin yarattığı tehlike kesin olmalıdır. Tüm bunlar ve benzeri sebepler dayanak gösterildiği takdirde; işçinin Covid-19 salgınına karşı aşı olmayı reddetmesiyle diğer çalışanlar ve iş hayatı bakımından tehlike oluşturduğu sebebiyle işveren tarafından geçerli fesih hakkı doğacaktır. Geçerli fesih hakkına sahip olan işveren, işçinin tazminatlarını ve bundan doğan haklarını ödeyerek işçiyi işten çıkarma imkânına sahip olur. YASAL BİR DÜZENLEME BULUNMUYOR Avukat Kerem Olcayto: Büyük bir holdingin aşı olmayan çalışanlarıyla yollarını ayıracağını ilişkin haberlerin duyurması ile dünyada devam eden, şirketlerin çalışanlarına aşılama zorunluluğu getirmesi, aşı olmayan çalışanların işten çıkarılmasına yönündeki uygulamalara ilişkin tartışmalara ülkemiz de dahil olmuş oldu. Bu durumun ilk örneklerini Amerika’da gördük. CNN aşı olmadan ofiste çalışmaya başlayan çalışanlarını işten çıkarmıştı. Google da ofise dönecek çalışanlarına aşı zorunluluğu getirmişti. Akabinde Netflix ve Facebook da özellikle ofis çalışanlarına yönelik zorunlu aşı kararı aldı. Ülkemizde bulunan holdingin aldığı bu kararın yürürlükte olan kanun, yönetmelik ve uygulamalar açısından ne gibi sonuç ve karşılıklılarının olabileceğini değerlendircek olursak biliyorsunuz ülkemizdeki devam eden aşılama faaliyetleri gönüllülük esası üzerinden devam ettiriliyor. Yani aşı olup olmama tasarrufu vatandaşın tercihine bırakılıyor, zorunlu aşılama ile ilgili hali hazırda yasal bir düzenleme bulunmuyor. Hatta yakın geçmişte Anayasa Mahkemesi bebek ve çocuklara zorunlu uygulanan aşılara ilişkin yapılan başvuruları değerlendirip, zorunlu aşıyı Anayasa’ya aykırı buldu ve hak ihlali kararı verdi. Zorunlu aşılama için mevzuatta düzenleme yapılması gerektiğini de yine bu ihlal kararında kayda geçirdi. Bu açıklamalar ve yürürlükte olan kanunlar ışığında bakıldığında sadece işçinin aşı olmayı reddettiği gerekçesine dayalı iş akdinin feshine yönelik uygulamalar hukuka aykırılık teşkil edecektir. İŞÇİ VE MÜŞTERİLERİN KORUNMASI İŞVERENİN SORUMLULUĞU Diğer taraftan bu durum işleyişte birtakım sorunların ortaya çıkmasına neden olacaktır. Şöyle ki; işveren, iş yerinde zorunlu iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili önlemleri almakla mükelleftir. Yani işçilerin ve müşterilerin korunması işverenin sorumluluğundadır. Bu durum yasal bir zorunluluktur. Bu kapsamda işveren, Covid-19’a karşı gerekli tüm önlemleri iş yerinde alarak aşılama konusunda işçilere gereken imkanı sağlamalıdır. GEÇERLİ NEDENE DAYALI FESİH OLARAK YAPILIR Bu önlemlere rağmen bir arada çalışma ve temas nedeniyle aşı olmaktan imtina eden çalışanların neden olacağı bulaş riski ve olası ciddi sonuçları nedeniyle aşı olmayı reddeden çalışanın iş akdi iş güvenliği gerekçesi ile işveren tarafından feshedilebilir ve bu fesih geçerli nedene dayalı fesih olarak yapılır. Bu fesihi işveren haklı fesihten farklı olarak işçinin işçilik hakkından kaynaklı kıdem, ihbar tazminatı gibi haklarını işçiye ödeyerek yapar. Ayrıca işçinin Covid-19’a yakalanması, tedavi olmayı kabul etmeyip, karantinaya uymaması, aşı olmaması, iş yerinde çalışmasında bulaş durumu nedeni ile sakıncalı bir hal oluşturduğunun tespiti ve sağlık kurulu raporu ile kanıtlanması halinde”, işveren tarafından haklı feshe dayanılarak tazminatsız işten çıkarılabilir.